背靠背约定
【www.yin56.com--母爱故事】
关于分包合同“背靠背”条款法律风险的调研报告
篇一:背靠背约定
关于分包合同“背靠背”条款法律风险的调研报告
摘要：分包合同的“背靠背”条款（pay when paid），是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。本文通过典型案例，分析分包合同“背靠背”条款的风险, 同时对如何预防和控制风险提出措施。 关键词：“背靠背”条款 一般分包合同 指定分包合同 总承包方 分包方
前言：企业为了生存和发展，外找任务不可避免的要去做总承包单位的分包工程。在我国建筑市场，目前源于业主的拖欠问题依然严重，在这种背景下，越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商转移业主拖欠风险的重要手段。同时我公司作为总承包方，不可避免的也要进行工程分包，与分包方或业主指定的分包方签订分包合同，也不同程度的存在“背靠背”条款。由于“背靠背”条款的法律性质尚未在我国相关法律法规中得以明确，而其固有的法律风险也尚未在业内形成较为清晰的认识，因此，随着有关“背靠背”条款的争议日渐增多，有必要对此类条款在实践应用中的一些问题进行深入剖析，从而正确的认识和防范“背靠背”条款的风险。
一、 分包现状调查
我公司从总承包方进行分包，作为分包方的分包合同调查：
我公司作为承包方进行分包，分包合同调查：
20、工程量的确认
20.1分包人应按本合同专用条款约定的时间向承包人提交已完工程量报告，承包人接到报告后自行按设计图纸计量或报经工程师计量。承包人在自行计量或由工程师计量时通知分包人，分包人为计量提供便利条件并可派人参加。分包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。
21、合同价款的支付
21.1 在确认计量结果后，承包人应按专用条款约定的时间和方式，向分包人支付工程款（进度款）。按约定时间承包人应扣回的其他款项与工程款（进度款）同期结算。
在合同价款的支付中：“按专用条款约定的时间和方式”，即是作为承包方对分包
方的“背靠背”分包合同条款。
我公司作为总承包方，这样类似的分包合同和业主指定的分包合同还有较多，其合同条款不一一赘述，均部分存在“背靠背”分包合同条款。
二“背靠背”条款的基本内容及其法律关系
“背靠背”条款的基本内容。我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”由此可见，我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。相比之下，《FIDIC土木工程施工分包合同条件》（第1版1994年，以下简称FIDIC分包合同条件）第16.3款，则规定了较为规范的“背靠背”条款，即在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额：
（C）月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；
（d）总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；
（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。
同时，FIDIC分包合同条件还规定，如果总承包商扣发或缓发任何款项，应及时（但不迟于约定的付款期限）将扣发或缓发的理由通知分包商。尽管前述FIDIC分包合同条件“背靠背”条款被国内一些总承包商所借鉴使用，但大多数“背靠背”条款仍较为概括，除体现“业主付款后总承包商才付款”的内容之外，对总承包商自身应当谨慎并合理运用该条款、应当及时通知分包商等约束性条款等，规定得较少。 “背靠背”条款所反映的法律关系。无论是FIDIC分包合同条件中相对规范的“背靠背”条款，还是经简化的“背靠背”条款，其所反映的法律关系都是建立在通常的业主-总包-分包的基础之上的，即业主和总承包商之间是总包合同关系，业主是总承包商的付款义务人；总承包商与分包商之间是分包合同关系，总承包商是分包商的首要付款义务人。因此，含有“背靠背”条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面，并无实质性区别。在这里，笔者将这种总分包之间的支付关系定义为“总包支付”模式。
三“背靠背”条款的合法性及合理性分析
“背靠背”条款的合法性分析。英美法系国家有关“背靠背”的条款虽然不尽相同，但总的来讲是持否定或严格限制态度的。例如，在英国，1996年通过的《住宅许可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”条款，除非业主破产；在美国，司法判例更倾向于保护分包商的权利；而在新西兰，则对“背靠背”条款的措辞提出了十分严格的要求（新西兰司法判例认为pay if paid与pay when paid是不同的，前者明确的表示了只有在收到款后才支付；而后者仅表示了付款的时间，不能理解为付款的前提条件。）。
我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，在一般的分包合同中，总承包商作为分包合同当事人一方，如因业主（分包合同的第三人）的拖欠，而导致其对分包商（分包合同另一方当事人）的拖欠，显然是要承担违约责任的。但是，包含有“背靠背”条款的分包合同的特殊之处在于，可以将其视为附条件的合同。对此，我国《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。由此可见，设定“背靠背”条款是有法律依据的。我国的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》虽然在一定程度上体现了我国建设行政主管部门对“背靠背”条款的否定态度，但是，由于该示范文本并不具有强制性，因此，其第19.5款并不构成有关“背靠背”条款的法律禁止性规定。
虽然我国目前对“背靠背”条款尚无禁止性规定，并且相应的司法实践也并不成熟，但是，总承包商并不能据此而滥用“背靠背”条款。例如，我国《合同法》第45规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。据此，如果总承包商实际并不存在业主拖欠的问题，但为了其自身的利益而不向业主主张权利，甚至与业主达成其他的不正当交易，从而阻止了分包合同项下支付条件的成就，那么该支付条件依法应视为已成就，总承包商将无权再援引“背靠背”条款对抗分包商的付款请求。
“背靠背”条款的合理性分析。在实践中，包含“背靠背”条款的分包合同大致可划分为两类：一种是由总承包商在其实际承包范围内与分包商签订的（下称“一般分包合同”）；另一种是由总承包商与业主指定分包商签订的（下称“指定分包合同”）。
由于两种分包模式的性质和风险分担不同，对其各自包含的“背靠背”条款应当区别对待：
一般分包合同的“背靠背”条款。在一般分包模式下，分包商仅通过总承包商获得分包合同，通常与业主并无实质上的权利义务关系。在这种情况下，总承包商通过“背靠背”条款，把本应属于其自身承担的风险不合理的转嫁给分包商，有违公平原则和诚实信用原则。鉴此，为了强化总承包商风险责任意识，避免其不合理的、不负责任的将支付风险转嫁给分包商，建议参考英美等国家的司法实践，在法律或行政法规层面对一般分包模式下的“背靠背”条款予以明令禁止。
指定分包合同的“背靠背”条款。在建设行业的交易习惯中，指定分包合同属于比较特殊、复杂的情形，与一般分包合同相比，前者具有如下特点：分包商的选择和定价主要是由业主完成的，指定分包商与业主往往有实际的权利义务关系；总承包商在指定分包工程中的经济利益通常很有限，一般仅限于管理费；总承包商虽然名义上与分包商签订分包合同，但总承包商实际更接近项目管理公司的角色。
基于以上这些特点，从权利和义务对等的角度，总承包商通过规定“背靠背”条款以规避支付风险，笔者认为是可以理解和接受的。但是，在总承包商使用“背靠背”条款时，应对其设置一定的约束条件，这一方面是为了避免总承包商的滥用，另一方面也要为指定分包商的合法权益保留一定的法律救济途径。例如，可规定如果总承包商在指定分包工程完工之日起2年内（或规定的时间内），未就业主拖欠的相应工程款向业主提起诉讼或申请仲裁的，指定分包商有权起诉该总承包商或依法申请仲裁。此外，还应规定总承包商援引“背靠背”条款免责的，应赋予其较重的举证责任。
四、指定分包合同“背靠背”条款在应用中的主要障碍
如前所述，在指定分包合同中“背靠背”条款有其自身的合理性，对规避非应由总承包商承担的业主拖欠风险具有现实意义。但是，由于“背靠背”条款仍具有“总包支付”这一基本特征，因此，总承包商欲想利用“背靠背”条款克服自身的风险，并不是看上去那么简单，还需要克服一系列的障碍，特别是要完成几项关键性的举证责任。
第一，证明合同性质为指定分包合同。总承包商所面临的第一个障碍，是要向法院或仲裁机构证明分包商是由业主指定的，而指定分包合同在业主、总承包商和指定分包商之间实际的权利义务关系上，与一般分包合同是不同的。这虽然和“背靠背”
条款的合法性问题无关，但却直接关系到“背靠背”条款的合理性问题。 但是，总承包商实际并不容易证明分包合同是基于业主指定分包行为而产生的。一方面，指定分包合同的当事人往往只有总承包商和指定分包商，业主并不出现，而即使业主、总承包商、分包商签订“三方合同”，业主也会在条款中尽量回避与指定分包行为有关的表述；另一方面，对于其他能够证明业主指定分包行为的证据，由于业主通常不会留下书面的指令，更重要的是总承包商很少重视对此类证据的收集和保全，因此一旦发生争议，总承包商很难举证证明存在业主指定分包行为。
即使总承包商完成了证明业主指定分包行为的举证工作，但要进一步说服法官或仲裁员在业主和指定分包商之间存在着实际的权利义务关系，并不是一件容易的工作。如前所述，与一般分包合同相比，指定分包合同有其自身特点。而如果审理争议的法官或仲裁员对指定分包合同的特点没有深入的了解和把握，是很难理解和接受总承包商的主张的。因为按照法律的一般逻辑思维范式，他们会更重视指定分包合同所直接反映的法律关系（尽管这种反映可能只是表面上的），把总承包商认定为支付义务人；而业主即使实施了指定行为，也会将其定性为指定分包合同的第三人，从而排除在审理范围之外。
第二、证明业主就指定分包工程的已付款项。总承包商所面临的第二个障碍，是向法院或仲裁机构证明就诉争的指定分包工程，业主尚未支付其相应款项，这是“背靠背”条款得以成就的关键事实。这项举证工作看似简单，但实际操作起来却并不容易。实现“背靠背”条款的一个重要的但却易被忽视的前提条件，是要求业主和总承包商就某一指定分包工程的支付情况，各自建立独立的账目明细，因为总承包商要充分证明业主就该指定分包工程已付款项，才能进一步得出应付指定分包商款项。但是，实际的情况往往是，总承包商的付款申请是由各种一般分包工程、指定分包工程、管理费、税金等子项明细组
成的，但经过业主人员的审核后，业主向总承包商签发的付款证书很可能只有一个概括的金额，而不详细划分支付子项——这样一来，总承包商将难以证明业主就某一指定分包工程已付金额。
还有一种情况，业主就某一笔付款特别指示总承包商付给了某指定分包商，但是这种特别指示很可能只是口头上的；即使可从业主处索要相应证明文件，但由于不属于规定保留的财务凭证，财务管理人员通常很少对其留意。因此，在这种情况下，总
项目合作协议
篇二:背靠背约定
合 作 协 议
合同编号：
甲方：_______________________________
地址：
电话：
传真：
邮箱：
联系人：
开户行：
账号：
税号：
乙方：_科技有限公司___
地址：
电话：
传真：
邮箱：
联系人：
开户行：
账号：
税号：
合同签订地点：
合同签订时间：
甲乙双方就共同参与“ 项目”（以下简称“该项目” ）投标合作事宜，经友好协商，达成一致意见并同意签订本合作协议，以兹共同遵守。
一、 双方的权利、义务
1、甲方的权利及义务背靠背约定。
（1） 甲方负责该项目投标过程中必要的技术支持，并应在编制投标文件、进行投标、合同
签约过程中协助乙方的工作；
（2） 甲方保证乙方为该项目唯一合作伙伴；
（3） 项目中标后，以甲方为主体进行项目需求调研，并由甲方进行该项目开发的整体方案
设计、甲方安排5—10名开发人员（其中保证有一名五年以上工作经验的项目经理），
全程参与项目开发，并以项目监理身份，对乙方完成该项目的实施工作进行监督及提
供必要的协助。
（4） 甲方承诺乙方在收到招标方支付的款项后，三个工作日内，按甲、乙双方合作收益分
配比例，支付给乙方相应款项。
（5） 项目中标后，甲方派出人员在乙方驻点办公，工资、补助、就餐费用、往返甲方办公
地点的差旅费用自理。在省内各地的调研差旅费用由乙方承担。
2、乙方的权利及义务
（1） 乙方以甲方名义投标，并负责中标前、后的所有与项目有关的工作，包括但不限于：
按照招标文件、甲方与招标方签订的中标合同的约定，履行供货、项目建设、实施、
维护、保修、培训等义务，并保证项目的顺利实施和质量标准；
（2） 在甲方与招标方签订中标合同后 十个工作 日内，根据中标合同的内容，与甲方签订
新合同，乙方应积极、善意的履行新合同所约定的义务；
（3） 在执行新合同过程中，甲方向乙方进行采购的，采取“背靠背”付款方式；如果需向
乙方以外的第三人采购的，由乙方将货款支付给甲方后，甲方再行支付给供应商，或
甲方直接从应付给乙方款项中扣除；
（4） 乙方在本协议及新合同执行过程中出现的任何纠纷、索赔、诉讼等均由乙方承担，并
保证不牵扯到甲方，如由甲方处理的，所有支出的费用及最终结果均由乙方承担；
（5） 督促、协调招标方及时向甲方付款。
（6） 项目中标后，乙方以甲方为主体，全程配合甲方进行项目需求调研，并以甲方针对该
项目开发的整体方案设计为基础、进行项目开发，乙方负责该项目的实施部署、培训
和售后服务工作，乙方完成该项目的实施工作接受甲方的质量监督。
（7） 项目中标后，由乙方租赁房屋为甲方参与项目的人员提供免费住宿。由乙方提供办公
工位为甲方参与项目的人员办公使用。甲方不承担任何费用。
二、 利益分配和支付方式
1、甲方中标后，乙方按照中标合同总额的向甲方支付项目合作服务费。该项目所有实际缴
纳的税费由乙方承担。该项目合作服务费在甲方签订中标合同且指定的银行账户收到首笔合同款后，按照本协议一次性留取，剩余合同款项在收款后的 三 个工作日内全额付给乙方。乙方在与甲方结算前，须向甲方提供符合税法规定的正式发票，否则甲方有权拒绝向乙方付款。
2、投标前或中标后发生的所有费用，包括但不限于投标保证金、履约保证金、中标服务费、公
关费用、货款、人工费、违约金、赔偿金等，均由乙方承担。甲方履行本协议不承担任何费用的垫付。
3、乙方在投标活动和签订、履行中标合同过程中，应保证甲方的名誉、信誉、商誉不受任何损
失。如乙方违反该保证的，乙方同意按下列标准向甲方支付赔偿金：
造成甲方被起诉的，赔偿金为中标合同额的 3 %；
造成甲方败诉的，赔偿金为中标合同额的 6 %。
三、 保密条款
1、双方保证并承认，双方均应严格保守履行合作协议过程中所获知的对方的商业秘密及其他保
密信息；非事先征得对方的书面同意，不得向任何第三方披露对方的保密信息，或公开、引用对方业务运行中的有关资料，亦不得向任何第三方披露本协议有关内容。
2、本协议项下保密义务的期限为永久，不因本协议的变更、解除、终止而终止。
四、 违约责任
1、如乙方未全部履行本协议或新合同所约定的义务，或所履行义务未获得招标方合格验收，甲
方有权解除本协议。乙方应向甲方支付中标合同额的 5 ％作为违约金。违约金不足以弥补甲方全部损失的，乙方还应另行赔偿。
2、如甲方未按照本协议约定如期支付乙方应得款项，则每逾期一日应当承担未支付部分0.05%
的违约金；违约金累计不超过未付款部分的5%。
3、乙方应向甲方支付的违约金或赔偿金、货款等，应在甲方发出书面通知后日内支付给甲
方。甲方尚有未向乙方支付的合同款项的，乙方同意甲方从未支付合同款项中抵扣相应数额的款项。
五、 争议的解决
因履行本协议所产生的任何纠纷，双方首先通过友好协商的方式解决。协商不成，任何一方均有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。
六、 其他
1、本协议取代双方此前就该项目所作出的所有书面或口头的约定。双方当事人在协商一致后可
以以书面方式对本协议条款进行修改和补充，经双方盖章后构成本协议的有效组成部分。
2、甲方未能中标或中标后本协议条款执行完毕，协议自行终止。
3、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。本协议自甲、乙双方盖章之日
起生效。
4、其他约定事项：方所有，甲、乙双方共享使用权。
（以下无正文）
甲方： 乙方：
授权代表： 授权代表：
日期： 日期：
合同签订规范指引(3)
篇三:背靠背约定
合同签订规范指引
一、 违约金建议不封顶。
1、 迟延付款日违约金太少或甚至不约定违约金，则客户主动付款必定缺乏动力。因此，迟延付款的违约金约定在我司《销售合同》中不可缺少。
2、 我方合同，很多情况下约定违约金不超过合同总价款的1%，这显然不妥。碰到非我司模板合同，违约金建议按日千分之三计算，且不要封顶。
3、 违约金的约定是一把双刃剑。在约定迟延付款违约责任时，客户肯定要求约定我方迟延交货的违约责任，我方迟延交货的日违约责任与客户对等即可。但从违约付款几率来看，客户迟延付款几乎是一种习惯，且超期时间注定要比晚交货时间长。
4、 标准参引条款：客户迟延付款需承担违约责任，每迟延一日之违约金按应付款项的千分之三计算。
二、 付款日期要明确。
1、 付款以收货后若干日为标准的，建议约定：需方应于收货后X日内付清全款。
2、 付款以验收合格为标准的，建议约定：验收合格后X日内付清全款。收货后X日未提交书面质量异议的，视为验收合格。
3、 收取票据的，建议约定：需方应于收货当天以远期支票（自收货之日起X日）付清全款。票据存有如下情形的之一的，需方须承担票据全额10%的违约金：（1）票据到期因银行存款余额不足而拒绝承兑的；（2）因需方原因导致票据无效的;(3)票据到期时，需方要求将票据日期延后并换票的。
三、 交货条款要慎重。
1、 交货日期要避免循环引用。循环引用即绕来绕去，还是确定不了送货日期。如，送货日期约定为：我方应在收到延期支票后2个工作日交货。而在付款条款则约定：需方在发货前7个工作日内开具全额支票。这样一来，谁知道在哪一天交货呢？货在仓库，不交不行，交也不妥，令自己非常被动。如果客户有意终止合同，我们都无法追索客户的违约之责。
2、 送货条款后应补充如下客户拒收货之违约责任条款：供方所交货物系为需方专备，需方到时拒绝收货或中途要求退货，则需方须承担合同总金额30%的违约金。
四、 背靠背付款要设限。
1、 背靠背付款顾名思义系指客户收到最终用户的相应款项后，才付出我们合同的款项。没有收到款项，则不用付款。很显然，“背靠背付款”是付款方式约定中的下下条款，除非迫不得已，建议不要采用。
2、 背靠背付款的主要风险在于，付款动作完全由客户把控，我们自身则非常被动。在客户迟迟没有收到最终用户款项时，我们往往还无法走法律诉讼途径催讨货款。
3、 在万不得已接受“背靠背付款”的条件下，建议补充如下限定条款： 一旦存有如下情形，则以上“背靠背付款”之约定不再适用，需方须在其收
货后30日内付清全款：
（1） 需方处分其对下游客户的该笔应收账款。该处分包括但不限于放弃、转让、赠予、出资或设定其他权利限制；
（2） 需方以其对下游客户的该笔应收账款冲抵其他合同项下的应付款项的；
（3） 需方在转售过程中因自身履约瑕疵造成迟迟收不回款项的；
（4） 需方怠于收取其对下游客户的该笔应收账款的；
（5） 需方下游客户被依法宣告破产或遭受清算的；
（6） 需方与其下游客户合并的；
（7） 需方与其下游客户有其他恶意串通行为的。
五、 诉讼管辖地应尽量保证在主场。
1、 在他人地盘上打官司，肯定多有不利。在主场的优势：（1）我司离深圳市南山法院较近，能在第一时间内掌握案情进展；（2）节省诉讼成本。
2、 标准参引条款：因履行本合同所发生之任何争议，双方应协商解决，若协商不成，双方同意提交起诉方所在地法院诉讼解决。
六、 合同要盖骑缝章并及时获取原件。
七、 不能凭口头通知就变更收货人。
变更收货人须有书面交货指示或另行签订补充协议。
八、 客户资信不好或合同金额较大时，要及时要求客户签订《法人代表担保背靠背约定。
函》。
九、 合同不署名也不签署日期的风险。
1、合同可能被判定为未生效。
2、双方违约责任的起算日期不明。(很多合同都是约定合同生效后多少日内交货，但我们的合同是什么时候生效的呢？找遍了整个合同也看不到日期)
3、法律规定的诉讼时效为2年。由于签署日期不明，从而无法确定诉讼时效从何算起。
另外，境外合同盖长条章时(即有For and on behalf of 字眼时)，必须要亲笔签名，否则光盖章，合同也还未生效。
十、 送货单上的货物名称及件数必须保证与合同上的约定严格一致。
十一、 法务函、律师函、诉讼函区别为何？
1、法务函，以公司法务名义发出，申请致送法务函之最终批核人为总办经理。“杀伤力方面”，三者中居最低。其意在于给客户提个醒。处理该程序之批核时程为半个工作日。
2、律师函，以律师事务所名义发出，申请致送律师函之最终批核人为总裁。 “杀伤力方面”，居三者之中。 其意在于给客户一点颜色看看。处理该程序之批核时程为一个工作日。
3、诉讼函。诉讼俗称打官司，凭一纸诉状将对方告至法院。申请诉讼之最终批核人为总裁。“杀伤力方面”，居三者之首。其意在于跟客户摊牌。处理该程序之批核时程为两个工作日。但官司最终结案，短则一个月，长则半年、一载不等。
十二、 法律途径催讨货款实战
1、证据。
诉讼中，法官可以认定的证据有：（1）《购销合同》、（2）《送货清单》、（3）《发票签收单》、（4）《银行收款回单》、（5）《上门催讨货款备忘录》、（6）《验收报告》等。
结论：凡是能证明案件事实的材料，均可以作为证据使用。但其前提是，我们必须要证明这些材料的真实性。除非迫不得已，一律收集原件。
2、提请法律援助应提交的材料。
巧妇难为无米之炊，律师提供法律服务决非无源之水。提请法律援助的同时
必须要向法务提交上述法官可以认定的材料，且要提供如下信息：
（1）对方接洽人员信息：
姓名，职务，电话，手机，E-MAIL,传真，收函详细地址，公司全称；
（2）案情简要描述；
（3）想要实现的目标。
论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范
篇四:背靠背约定
论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范
----摘自项目管理者联盟
所谓分包合同的“背靠背”条款（pay when paid），是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。在我国建筑市场，目前源于业主的拖欠问题依然严重，在这种背景下，越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商（从广义上讲，总承包商的供应商也可纳入分包商范畴。在本文中，如无特别说明，分包商均指广义概念）转移业主拖欠风险的重要手段。但是，由于“背靠背”条款的法律性质尚未在我国相关法律法规中得以明确，而其固有的法律风险也尚未在业内形成较为清晰的认识，因此，随着有关“背靠背”条款的争议日渐增多，有必要对此类条款在实践应用中的一些问题进行深入剖析，从而帮助广大市场主体正确的认识和防范“背靠背”条款的风险。 一、“背靠背”条款的基本内容及其法律关系
1. “背靠背”条款的基本内容
我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”由此可见，我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。相比之下，《FIDIC土木工程施工分包合同条件》（第1版 1994年，以下简称FIDIC分包合同条件）第16.3款，则规定了较为规范的“背靠背”条款：
在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额： ……
（c）月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；
（d）总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；
（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。背靠背约定。
……
同时，FIDIC分包合同条件还规定，如果总承包商扣发或缓发任何款项，应及时（但不迟于约定的付款期限）将扣发或缓发的理由通知分包商。
尽管前述FIDIC分包合同条件“背靠背”条款被国内一些总承包商所借鉴使用，但大多数“背靠背”条款仍较为概括，除体现“业主付款后总承包商才付款”的内容之外，对总承包商自身应当谨慎并合理运用该条款、应当及时通知分包商等约束性条款等，规定得较少。
2. “背靠背”条款所反映的法律关系
无论是FIDIC分包合同条件中相对规范的“背靠背”条款，还是经简化的“背靠背”条款，其所反映的法律关系都是建立在通常的业主-总包-分包的基础之上的，即业主和总承包商之间是总包合同关系，业主是总承包商的付款义务人；总承包商与分包商之间是分包合同关系，总承包商是分包商的首要付款义务人（如图1所示）。因此，含有“背靠背”条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面，并无实质性区别。在这里，笔者将这种总分包之间的支付关系定义为“总包支付”模式。
二、 “背靠背”条款的合法性及合理性分析
1. “背靠背”条款的合法性分析
英美法系国家有关“背靠背”的条款虽然不尽相同，但总的来讲是持否定或严格限制态度的。例如，在英国，1996年通过的《住宅许可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”条款，除非业主破产；在美国，司法判例更倾向于保护分包商的权利；而在新西兰，则对“背靠背”条款的措辞提出了十分严格的要求（新西兰司法判例认为pay if paid与pay when paid是不同的，前者明确的表示了只有在收到款后才支付；而后者仅表示了付款的时间，不能理解为
付款的前提条件。）
我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，在一般的分包合同中，总承包商作为分包合同当事人一方，如因业主（分包合同的第三人）的拖欠，而导致其对分包商（分包合同另一方当事人）的拖欠，显然是要承担违约责任的。
但是，包含有“背靠背”条款的分包合同的特殊之处在于，可以将其视为附条件的合同。对此，我国《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。由此可见，设定“背靠背”条款是有法律依据的。我国的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》虽然在一定程度上体现了我国建设行政主管部门对“背靠背”条款的否定态度，但是，由于该示范文本并不具有强制性，因此，其第19.5款并不构成有关“背靠背”条款的法律禁止性规定。
虽然我国目前对“背靠背”条款尚无禁止性规定，并且相应的司法实践也并不成熟，但是，总承包商并不能据此而滥用“背靠背”条款。例如，我国《合同法》第45规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。据此，如果总承包商实际并不存在
背靠背鬼故事
